79

80

ход к проблеме права возник, по Гуго, в древнегреческой теории происхождения законодательства, разработанной софистами, но также и Платоном в его учении о свойствах и целях законов, которое в дальнейшем было объектом пристального внимания римских юристов и правовой мысли средних веков. Из мысли нового времени на формирование исторической школы права наибольшее влияние оказали Боден и Монтескье, которых уже в IX веке рассматривали как основателей исторической юриспруденции, а в дальнейшем и социологии права.

В эту линию эволюции не вписывались такие «противники позиционного права» (Gegner des positives Reches) как философы-просветители (die Aufklärer), «физиократы и экономисты», а также «коммунисты» - Руссо, Дидро, Мабли и «многие другие».

С позиций современного ему опыта и новой критической философии Гуго предпринял попытку разработать новую «энциклопедию права» путем постановки и решения трех фундаментальных вопросов: что такое законность (Retches) (догматический аспект), находится ли она в согласии с разумом (философская и рациональная основа права в ее отношении к проблеме условности естественного права), как она возникает и чем становится (проблема исторической эволюции права).

«Юридическая антропология» Гуго была, следовательно, своеобразным «до-знанием» (Vorkenntniss), т.е. предпосылочной основой для исторической и философской интерпретации разнообразных правовых систем, предвосхищая в этом плане философскую герменевтику сознания, разработанную Гадамером и Хайдегтером.

Эта традиция критики рационалистических философских и правовых теорий была продолжена в гораздо более широком масштабе К. Савиньи, начиная с его знаменитого манифеста «О призвании нашего времени к законодательству и правоведению» (1814), который сразу превратил его автора в главу исторической школы, Непосредственным поводом для создания этого манифеста было опубликование гейдельбергским профессором А.Ф. Тибо работы «О необходимости всеобщего кодекса гражданского права для Германии», в котором развивались идеи патриарха гейдельбергской школы естественного права С. Пуффендорфа. Признавая частично основной постулат исторической школы о праве как выражении «народного духа» (Volksgeist), Тибо доказывал, что современное гражданское право выходит за пределы старых германских традиций, обусловленных не только местом и временем, но и многочисленными искажениями, ответственность за которые несет не народ, а целые поколения немецких юристов. Право должно быть исправлено от искажений и восполнено в рамках единого германского кодекса. Без этой предпосылки все призывы Савиньи и его последователей из «так называе-

мой исторической школы права» (sogenanntehistorische Rechtsschule) к возрождению выглядят необоснованными и беспочвенными.

Возражая Тибо, Савиньи отвергал не всегда безосновательный, на наш взгляд, упрек в ретроградстве, сводящийся, как правило, к принципиальному положению исторической школы о бессознательном развитии права, отрицающем свободное творчество человеческой личности в его создании. По мнению Савиньи некритическое смешение составителями наполеоновского кодекса (1804) его главных оснований - природного права, римского права, обычаев и прецедентов, «обычного права» и «общих принципов» - привело к созданию совершенно произвольной конструкции, которая, будучи перенесенной на германскую почву, разъедала ее, «как рак», способствуя реализации имперских планов Наполеона. Савиньи отрицал, что он находится под «властью прошлого», настаивая на творческом восприятии немецкой правовой традиции и «современного римского права». В этом смысле, целям национального возрождения, с точки зрения Савиньи, более отвечал прусский кодекс 1792 г., вобравший в себя местные традиции и обычаи немецкого народа. Именно в этом смысле право выражает народный дух, который имеет мало общего с философским его толкованием у Гердера и Гегеля. Консерватизм Савиньи был, таким образом, довольно просвещенным. Представление о нем, как о консерваторе иррационального толка возникло во многом под влиянием резкой критики его идей другим видным представителем исторического направления в юриспруденции - Р. Йерин-гом.