Суть юридико-позитивистского подхода в понимании и истолковании права хорошо передается формулой «закон есть закон». В историческом плане позитивистский подход выделяется своим негативным отношением к любым конструкциям, которые допускают или терпимо относятся к допущению, что помимо реально существующего и воспринимаемого государства и связанного с ним массива законодательства существует — и с этим надлежит считаться — некое более разумное право и связанное с ним государство, являющие собой эталон для сопоставлений. Подобный же негативизм он распространяет и на концепции естественных и неотчуждаемых прав.

Другой важной и более оправданной особенностью использования формулы «закон есть закон» является признание ее необходимейшим условием нормального общения в нормально организованном человеческом (политическом, трудовом, имущественном) общежитии, своего рода краеугольным камнем

714

Глава 18. Западная Европа в XIX в.

в громадном здании государственности и неотъемлемым атрибутом повседневного правового общения.

Существенное значение в концепции Остина имеет трактовка права в строгом смысле слова. Право в строгом смысле устанавливается для разумных существ другим разумным существом или существами — таковы законы, установленные богом (божеское право), и законы, установленные людьми. Но среди второй категории не все можно безоговорочно отнести к праву в строгом смысле (позитивному праву), например правила, установленные лицами и учреждениями, не являющимися суверенами. К этому же разряду Остин относит правила, установленные общественным мнением (к их числу он относит и нормы международного права), а также правила моды, правила этикета и законы чести. Остин называл все эти разновидности нормативного регулирования термином «позитивная мораль». Таким образом, право в широком смысле включает в себя бого-откровенное право, позитивное право и позитивную мораль. Между позитивным правом и моралью, а также религией существует не близость и не сходство, а противоречие. И это должен учитывать всякий законодатель. Противоречие с моралью не лишает право его качественных свойств, даже если оно подвергается критике с моральных позиций или испытывает ограничительное воздействие со стороны последней.

Наиболее характерным для позиции Остина в этом вопросе было то, что он резко и твердо разводил право и мораль; вопрос о морально должном, о приведении сущего в соответствие с этим долженствованием Остином полностью не снимается, но только выносится за рамки практической юриспруденции. Таким образом, право обособляется от морали ради того, чтобы предметом юриспруденции было исключительно позитивное право — вне всякой зависимости от того, хорошее это право или плохое, несовершенное. Оценки этого рода, по мнению Остина, удел этики или законоведения, но отнюдь не правоведения.

Естественно, что в своем обсуждении предмета юриспруденции и сферы права Остин не мог не коснуться вопроса о правотворческой роли судей и суда. Он склонялся к тому, что и решения суда следует воспринимать как часть права в том случае, когда они признаются в качестве таковых сувереном (т. е. судебные решения становятся прецедентным правом как бы с молчаливого согласия суверена).

П. Остин

7/5

Связав природу права с приказом (волей) фактически правящей в обществе группы лиц или одного правителя, Остин тем самым легитимировал правотворчество любой власти («кому подчиняются, тот и суверен»). Б XX в. такой подход был использован самыми недемократическими, антиправовыми и негуманными политическими режимами, правда, за пределами Англии.

Международное право, как известно, нельзя рассматривать как команду суверена, снабженную санкцией. На этом основании Остин относил его к разряду не позитивного права, а к области «позитивной международной нравственности», правила которой распространены среди цивилизованных наций, хотя при этом у каждой из них свои собственные туманные представления относительно того, какими должны быть понятия этой международной нравственности (international morality).