В целом для социологических исследований и истолкований права характерна попытка объяснять право, исходя из общественного бытия индивида, социальных групп и отдельных народов. Исходя из этих представлений, Р. Иеринг связал возникновение и существование права с социальным интересом и стал рассматривать его как результат борьбы людей и групп за осуществление своих интересов и целей (право как защищенный интерес).

Для социологического подхода в целом характерен акцент не на том, что есть право, а на том, как право действует. С этим связано и противопоставление «права в жизни» и «права в книгах».

В 1913 г. австрийский правовед Е. Эрлих (1862—1922) объявил, что право коренится не в текстах законов, а в жизни. «Центр тяжести развития права в наше время, как и во все вре-

8. Социологическая юриспруденция

759

мена — не в законодательстве, не в юриспруденции, не в судебной практике, а в самом обществе» (Основы социологии права, 1913).

Концепция Эрлиха получила название свободного права, поскольку для нее стал характерным «свободный подход к праву», который, согласно автору, можно обнаружить в практике судебного разбирательства и вынесения решения, где имеет место свобода судейского усмотрения в выборе правового требования. Чтобы изучить истоки, развитие и существо права, следует прежде всего изучить порок, существующий в общественных союзах: в семье, торговых товариществах, общинах и государстве. Все попытки объяснять право, исходя из существующих правовых предписаний, являются несостоятельными. И в далеком прошлом, и в современном обществе право представляет собой порядок, существующий в родах, семьях, а также в нормах и предписаниях различных ассоциаций. Если, к примеру, гражданский и торговый кодекс не дают конкретных предписаний к разрешению данного конкретного конфликта, то следует обращаться к уставу соответствующей ассоциации, где содержатся правовые нормы, имеющие прямое отношение к данному правовому факту. Эти нормы и эти факты и есть «живое право».

В своих исторических обобщениях Эрлих во многом солидаризуется с выводами немецкого юриста Отто фон Гирке, который в своей фундаментальной работе о праве ассоциаций (вторая половина XIX в.) уделил большое внимание внутренней жизни и деятельности различных ассоциаций и групп как области активности, в которой возникает множество обязывающих социальных норм.

Эти идеи были подхвачены затем представителями ционализма. Институционализм в социологическом правоведении помимо Л. Дюги и М. Ориу представлен также именами Г. Гурвича и П. Сорокина. Под институциями (институтами) понимаются в данном случае первичные элементы, из которых состоят политические и социальные структуры общества. Институция, по М. Ориу, — это всякое длительное существующее объединение людей или обстоятельств социального характера (брак, семья, война, революция). Институция не есть результат материальной деятельности, это скорее «организующая идея», некое представление о цели, которую желают или вынуждены достигнуть. В такой трактовке видны следы влияния дюркгей-

25 История полит, и прав, учений

760

Глава 19. Зарубежная политико-правовая мысль в XX в.

мовской социологической теории, в которой есть близкая по смыслу категория «коллективные представления», аналогичная «организующей идее «институционалистов».

Во второй половине XX в. идеи институционалистов ожили в концепциях «диффузии власти», «плюрализма», «полиархии» и др. Институционалисты не признают монополии государственно-властных структур на изготовление правовых норм; они исходят из предположения, что право коренится в обществе (в общественных институтах и их внутренних нормах-требованиях). По этой логике всех правоведов можно поделить на две категории: на монистов (лишь государство имеет правотворческую компетенцию) и на плюралистов (каждая социальная группа в принципе имеет «свое право»). Такова позиция французского этнографа и правоведа Люсьена Леви-Брюля (1857—1939), который традиционную иерархию источников представляет в виде триады «созидающий обычай — закон — судьи». В самом же праве он выделяет в качестве характерных и существенных следующие особенности: оно есть совокупность правил-требований; оно устанавливается каждой социальной группой; оно пребывает в состоянии постоянных изменений.