Понятие союза (Verband) — ключевое понятие социологии права Эрлиха. Он различал союзы:

• самобытные (семья, род);

• целенаправленно созданные (различного рода товарищества, хозяйственные союзы, корпорации, политические партии, государство и др.).

Каждый общественный союз имеет свои организационные нормы — «общественное право». Чтобы понять действующее право, надо изучить эти нормы, обеспечивающие внутренний порядок в различных союзах. Организаци-

183

онные нормы представляют собой право первого порядка. В силу того, что это право всегда применяется на деле

даже «в каком-нибудь маленьком союзе, даже без всякой

словесной формулировки», Эрлих также называл его «живым правом». «Живое право, — делал вывод Эрлих, — есть внутренний распорядок человеческих союзов». Это право:

—> составляет основной массив права;

—> всегда в состоянии эволюции, быстро отражает интересы, потребности общественных союзов.

Эрлих, занимаясь научной и преподавательской деятельностью в Черновицком университете, расположенном на территории Буковины, стал изучать «живое право» различных народностей, которые ее населяли. Используя метод включенного наблюдения, он пришел к выводу о том, что цыгане, армяне, немцы и другие народности Буковины

соблюдают в правовых отношениях повседневной жизни

совершенно иные нормы, нежели нормы австрийского гражданского права, которые формально на них распространялись. Используя метод опроса населения, Эрлих установил, что только одна треть норм австрийского гражданского кодекса действуют на практике.

К праву второго порядка Эрлих относил право юристов

(научное и судебное право) и законодательство, которые не

регулируют саму жизнь, а предназначены лишь охранять право первого порядка и разрешать спорные вопросы. Это

право Эрлих называл «правом решений». Право второго

порядка создается деятельностью юристов и государства: «Уголовное право, процессуальное право и полицейское содержат исключительно нормы второго порядка».

Противопоставляя право первого порядка праву второго порядка, Эрлих сделал ряд выводов.

• Право целиком не содержится в текстах законов, так как существует множество правовых норм в рамках корпорации, семьи и др., которые действуют, но не находят своего юридического выражения в законах государства.

• Существует разрыв между правом, выраженном в законе, и «живым правом»: «Живое право отличается от сухих

иероглифов закона так же, как поток от застойного пруда»;

«однако во все времена ни правовые нормы, ни правовые положения и никакие кодексы не могли раскрыть действительность существующего порядка внутри определенного

184

союза. Несмотря на тот же самый текст закона, едва ли имеются две одинаковые семьи, общины, фабрики и т.д.».

• Исторически первично право первого порядка, т.е. организационные нормы, а не право решений: «В народе возникают отдельные правоотношения: корпорации и другие объединения, семейные отношения, собственность и другие имущественные права, договоры, право наследования... Прежде всего на основе этих отношений возникают правовые положения через юриспруденцию и законодательство».

Сначала появились различные институты общества — семья, договоры, наследование, государство, и лишь затем появилось законодательство о семье, договорах, завещании, государстве:

семья — > семейное право;

договоры —> договорное право;

наследование имущества -> закон о завещании имущества; государство —> конституционное право. Эрлих вывел право за рамки государственного нормотворчества, широко трактуя право. Право — это:

—> «совокупность правил человеческого поведения»;

—> «всеобщий регулятор поведения людей».

«Свободное отыскание права судьями». Анализируя проблему реализации права, Эрлих придает большое значение «свободному отысканию» права судьями. Он считает, что судьи должны руководствоваться не только малоподвижными предписаниями закона, но и «живым правом» союзов: «Где суд должен взять нормы для решения дела? Любая такая норма основывается прежде всего на внутреннем порядке, установленном в данном союзе, т.е. на тех правовых фактах, которыми обусловлен этот порядок... Все эти правовые факты должны лечь в основу решения такими, какими они сложились в данном союзе до возникновения спора».